有限责任公司变更为股份有限公司

　　有限责任公司整体变更为股份有限公司，在法律属性上是公司组织形式的变化，不是新设立的股份公司，也不是募集设立，更不是发起设立。大多数拟上市公司在报告期内都存在整体变更的法律行为，因此择其重点问题探讨如下：

　　1、折股比例问题

　　有限公司整体变更为股份公司,现行《公司法》要求“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”，即原来的要求是“等于”，现在的要求是“不得高于”，此种变化的主要目的是防止出资不实、虚增股本。

　　是否“打折”变更取决于具体公司的具体情况，要和股票发行价格、计划融资额、发行后股权结构等综合考虑。总的来说。“打折”折股有利于提高每股净资产收益率，进而提高每股价格，但“打折”折股比例过大则涉嫌人为提高财务比率，同时因为“打折”折股降低了股份总数，在发行后相同股权比例结构下，与“不打折” 折股相比,有可能(仅仅是可能，因为每股股价相对提高了)降低募集资金金额。

　　新《公司法》生效之前，在有限责任公司整体变更为股份有限公司过程中不存在折股比例问题,因为旧《公司法》的规定十分具体、明确：“相当于”，也就是严格地按1：1的比例折股。新《公司法》生效后，折股比例的规定发生重大变化:从“相当于”变为“不得高于”，可见允许“小于”，即允许“打折”折股，由此产生折股比例问题。

　　此处要探讨的问题是:有国有股股东的有限公司，在新《公司法》生效后直至目前，特别是在2006年1月1日(新《公司法》生效日)至2008年1月31日(《股份 有限公司国有股权管理暂行办法》失效日)之间，进行整体变更，折股比例是否应

　　该受《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第12条不得低于65%的规定限制。此问题探讨的意义主要在于:虽然该规定已经被废止,但尚无新的相关规定，在实践中“议论纷纷,莫衷一是”，因此仍有进一步明确的必要。

　　虽然近年业内都在遵循65%的折股下限的限制，但是，有限责任公司整体变更中的折股比例问题,从来就不应受《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的调整,该规定不适用于整体变更。折股比例以2005年12月31日为界，分别适用旧、 新《公司法》的规定即可。

　　2、折股基数问题

　　《公司法》的规定和上市的要求是以“净资产”为折股基数，各类资产也不得按照评估值调整。如果按照评估值调账，因为会计计量基础发生变更,会导致违反历史成本原则，业绩因此不能连续计算。国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》则要求进行评估(该规定的主要目的是保证公司股本的充实和真实)。两者存在一定的矛盾，解决办法是“既评估又审计”，评估值不得高于经审计净资产，然后商请工商局准许以审计净资产值验资,各类资产都按原账面值进入股份公司账目。

　　虽然按照审计值整体变更是基本操作规程，被业内奉为圭臬，但是此种操作方法有可能造成国有资产流失，有可能为上市后的内幕交易提供现实基础，假设如下：

　　(1) 公司有国有股股东(是否控股对本案分析结论没有影响)。

　　(2) 公司有一块土地(或类似资产，窖藏名酒也适用)，账面值很低，但现在有巨额增值,这些增值将在以后年度中逐年释放为盈利，毫无疑问，除非明示放弃，这些利益应该属于现有股东(此增值的性质和以前年度利润完全不同)。

　　(3) 按照账面值整体变更(是否打折对本案分析结论没有影响)，导致巨额增值在任何重要方面都没有得到任何体现。

　　(4) 发行股份数一定的情况下，发行价格取决于每股盈余和市盈率倍数，而此处的每股盈余并没有公允体现巨额增值。

　　(5) 发行上市成功。

　　巨额增值为新、老股东共享,而新股东并没有为此直接支付对价，因此可以推论此案中发生了国有资产流失。同时,知晓存在此类巨额增值的人、可以控制何时将此类巨额增值变现为利润的人，完全可以据此进行股票买卖操作,获取不当利益。

　　如果以上分析成立,则在发行上市过程中可能已经发生了难以测算的国有资产流失，因此，必须找出合适理由，否定上述分析。

　　还需要说明的是，“65%折股底线不适用于整体变更”和“整体变更中没有按照评估值调账导致国有资产流失”两个问题之间存在紧密联系，联系的关键点之一在于决定股价的要素。但是从逻辑上不能同时否定这两个问题，即否认其中一个即等于承认了另外一个，而无论哪一个命题成立，都值得我们进一步思考。

　　3、留存资本公积金问题

　　在整体变更的具体办理过程中，有的少数地方工商行政管理局(比如上海)会有一个特别要求:有限责任公司整体变更为股份有限公司视为有限责任公司以资本公积金、盈余公积金、未分配利润转增注册资本，应执行《公司法》第169条第2款的规定，在此情况下，按净资产1：1比例折股则是不可能的,要留出相应部分计入股份公司的盈余公积科目。

　　4、分期出资不到位情况下是否可以整体变更

　　在有限责任公司出资尚未完全到位的情况下，虽然《公司法》对此没有直接规定，但仍不宜做整体变更,因为整体变更后已无法再实际履行有限责任公司阶段的出资义务，但股东的出资义务又无权因为整体变更而免除，所以此处对公司和股东均存在法律隐患。

　　综上所述，慎重起见，在司法解释没有就此问题进行明确之前，应在有限责任公司阶段全部出资到位以后再进行整体变更。

　　5、变更时可否增加股东问题

　　因为整体变更中法律主体的连续性，所以有限责任公司的股东也就是变更后股份有限公司的股东，各股东的持股比例保持不变，不能增加股东。

　　但是,因为新《公司法》和旧《公司法》对有限责任公司、股份有限公司的股东的人数规定不同,且现实生活中存在较多隐名投资行为，因此，业内曾有先例尝试在整体变更的同时,将原来的隐名股东、代持股东浮现为显名股东。

　　6、变更后合同、权证更名

　　在有限责任公司阶段，公司对外以自己的名义签署了各类合同，并以自己的名义办理了各种权利证照，在变更后如果没有更名，除极端情况外不会对上市造成法律障碍。因为在整体变更前后，法律主体没有发生改变，因此对有限责任公司阶段签署的合同,在变更完成后，股份有限公司自然就成为这些合同的履行主体，没有必要特意变更。对于权利证照则应及时办理更名，如果未能及时办理完成,则应考察取得权利的法律依据，判断是否存在不能继续取得确权和授权的法律障碍。

　　7、债务承担和有限责任的突破

　　无论是否为上市目的，企业的资产重组都应遵循诚实信用的基本原则，依法对债权人承担责任，不能使用种种手段“金蝉脱壳”，损害债权人的合法权益。

　　监管部门强调过一个类似的观点：国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，则需要明确可能涉及发行人需要承担的债务金额。

　　这个观点可以看作是对资产重组过程中各方承债责任的分析和明确。

　　因此，在资产重组过程中应该高度关注依法保护债权人合法权利的问题，以免导致拟上市公司在一定程度上承担连带责任,侵害投资者的利益。保护的主要方式是:(1)及时履行通知、公告义务;(2)履行已经签署的合同中的特别、直接约定;(3)依法完善重组程序;(4)在实体上无规避、逃废债的故意和不当行为。