侵权的救济：损害赔偿

　　在1946年以前，胜诉的权利人可以或选择则自己的利润损失,或选择侵权人的利润所得。为了知道那一个数目更大，还可以要求法庭就二者的数目做出司法上的裁定。在司法实践中，法庭仍然在可能的情况下，以被告的利润所得来帮助确定权利人的利润损失，甚至作为权利人利润损失的替代。

　　为了获得利润损失，专利权人必须证明，如果没有侵权的发生,他可以有更多的销售和赚取更多的利润。当专利权人与侵权人是市场上的直接竞争者，即他们生产和销售同样的产品时，利润损失是计算损害赔偿的最好方式。联邦巡回上诉法院在1995年的“凯利”一案中说：

　　我们一直裁定，在专利权人本身就生产专利产品的情况下，确定实际损害赔偿的一般规则是确定专利权人因为侵权而损失的销售和利润。为了获得利润损失的损害赔偿，专利权人必须说明合理的可能性，即如果没有侵权，他可以获得由侵权人所获得的销售额。

　　根据1978年的“潘蒂特”一案，专利权人为了证明利润损失，应当说明以下几点:对专利产品的需求;没有可以接受的非侵权替代品;生产和上市的能力;以及有可能赚取的利润额。法院则依据有关证据推断利润损失额。

　　根据有关的判例，当专利权人与侵权人是市场上的直接竞争者的时候,法庭在考虑权利人的利润损失时会注意几个问题。第一，以销售递增的方式计算利润损失。按照这种方式，当销售额达到一定程度时，利润损失不因销售的增加而增加。 因为，在N个销售额内，专利权人已经将成本，如工资、税收和保险费等赚了回来。 所以，在计算利润损失时，不应将成本考虑在超岀N个的销售部分中。第二，以整个市场价值的方式计算利润损失。按照这种方式，如果专利权人能够证明,不受专利权保护的附件能随专利权产品一起售出，则利润损失应当包括该部分附件的利润。例如,联邦巡回上诉法院在“凯利”一案中说:“整个市场价值的规则，典型地适用于将非专利成分包括在补偿之中，即当非专利成分和专利成分是同一机器的物理构成部分时。该规则还得以延伸，包括适用于物理上分离但通常与专利成分一起销售的非专利成分。然而在这类情况下，非专利成分和专利成分被视为某单一部件的成分，或某一完整机器的部件,或者它们一起构成某一功能性单位。”

　　而当专利权人与侵权人不是市场上的直接竞争对手时,如专利权人只是许可他人实施其专利时,确定的权利金和合理的权利金就是计算损害赔偿的最好方式。确定的权利金是指足够多的人同意并向专利权人支付的专利使用费。在这里，如果只有一个许可合同，其许可使用费不能作为确定的权利金。通常,法庭会采纳由市场确定的权利使用金，以之作为损害赔偿的计算方式。而合理的使用金是指，许可人和被许可人在侵权开始之日可能会同意达成的权利使用金。联邦巡回上诉法院在“凯利”一案中说：

　　如果专利权人没有确定的利润损失，则应当就侵权获得合理的权利金。权利金可以是基于确定的权利金(如果有的话)。如果没有的话，则基于假定的原告与被告谈判达成的结果。这一假定的谈判要求法院想象授权协议的条款，即假定专利权人和侵权人在侵权开始之时可能达成的结果。“凯利”一案说：“(专利法)第284条进一步规定，损害赔偿的判给在任何情况下不得少于合理的权利金这一选择性规定的目的不是指示补偿的方式，而是确定一个损害赔偿不得更低的基点。”

　　根据美国专利法第284条的规定，法庭在计算损害赔偿额时，还应考虑权利人应当获得的利息。利率由法庭根据有关情况确定。这一般称之为,判决前的利息最高法院在“戴维克斯”一案中裁定，“当有必要就侵权给予原告以完全的补偿时,一般应当判给判决前的利息。”最高法院论证其中的原因说：

　　在典型的案例中，为了确保专利权人处于一个良好的，如果侵权人与之达成合理的权利金协议的位置上，判给判决前的利息是必要的。判给自权利金应当支付之日起的利息，仅仅是用来确保专利权人完好无损。

　　另据美国专利法第287条的规定,专利权人或被许可人负有向公众通告其专利权的义务。这一般是在专利产品上标上“patented”或“pat.”字样,再加上专利号码。但在方法专利和机器专利的情况下，对于由该方法或该机器生产出来的产品，专利权人或被许可人没有标示的义务。如果专利权人或被许可人没有在产品上标示专利字样及专利号码，并且又发生了侵权，专利权人和被许可人有权获得禁令，但不能就通告以前的侵权获得损害赔偿。在这里，侵权人的活动仍然是侵权，所以专利权人可以获得禁令的救济。但由于专利权人或被许可人没有尽到在专利产品上标示的义务，没有向公众通告自己的专利权,故而不能就通告以前的侵权获得损害赔偿的救济，只能就通告以后的侵权活动获得损害赔偿。这实际上是对损害赔偿的一种限制。一般认为，提起侵权诉讼就是一种足够的通告。