侵权的构成,要求侵权作品和著作权作品相同或者实质上相同。在专利权的情形,如果被控侵权的产品(侵权产品)与专利产品的独立权利要求中全部必要技术特征完全相同,或者侵权产品至少具有专利产品的独立权利要求中全部必要技术特征,即可判定侵权产品的侵权责任成立,不需要证明二者之间有因果联系。因为专利权的垄断性是绝对的。任何产品只要具有专利产品的独立权利要求中全部必要技术特征,侵权即告成立。即使被告证 明,他所制造的产品是独立发明的,决没有抄袭或者仿制的可能,他也不能逃避侵权的责任。
然而,在著作权的情形,仅仅两项作品相同或者实质上相同,还不足以判定侵权作品的侵权责任。因为有可能他们二者都抄自同一来源,或者都来自公用领域,或者被告的作品与著作权作品相同或者实质上相同纯粹是巧合,即二者都是独立创作的,都能获得保护。如果被告根本不知道原告的作品,或者他根本没有可能接触到原告的作品,就能得岀后一种结果。
因此,在著作权的侵权,不仅要求侵权作品和著作权作品相同或者实质上相同,而且原吿还必须证明侵权作品和著作权作品之间存在因果联系,即侵权作品是从著作权作品全部或其一部分直接或间接抄袭来的。这需要原告从各方面考虑,特别是要分析侵权作品与著作权作品的异同,表明两部作品相同或实质上相同是它们之间具有因果联系的证明。
但是,这并不是说,只有在被告有意识地抄袭著作权作品的情况下,才能构成侵权。应当认识到,有些抄袭是下意识的。可能有这样的情况,被告曾经读过、看过或者听过原告的作品,可能不记得了。因此需要根据一些客观因素进行推理,来审査是否有合理的根据可以认为被告抄袭了著作权作品。英国有一个判例的法官说,被告对原告作品的熟悉程度,原告作品中的人物尤其是其令人深感不忘的性格,被告作品与原告作品客观上的近似性,由于巧合而造成这种近似性的可能性大小,对被告是否有其他影响。根据这些因素来分析,如果有合理的根据可以认为被告作品和原告作品的实质部分之间存在着因果联系,即可以认为是被告下意识抄袭的,那么仍可 以判定侵权成立。
有些法律用一些诸如“或者实质上复制”这样的措辞来限定“复制”。什么是“实质上”的问题也必须由法院依照每个案件的事实和情况来确定。同时,要记住,著作权并不保护构思,而只保护构思的表达。
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