针对未注册商标而言的,如果被告的商标已经注册,就应该适用争议程序。因为实行注册制度虽然从理论上使在后商标所有人有可能主动避免与在先商标的冲突,但实际注册中仍有可能疏忽,如果遇到近似商标或类似商品的问题,还可能“仁者见仁,智者见智”,在后商标仍可能在不知情的情况下侵犯在先商标的权利。
因此,在先商标所有人也应承担自我保护的责任,即使不能在注册前及时发现问题,也应在注册后对其认为存在冲突的在后商标尽快采取措施。这一要求也是从商标无形的特点延伸岀来的。就有形财产而言,侵害方和受侵害方对于侵权的事实都处于一种相对容易识别的状态,而对商标是否侵权认定时就会更困难一些,撤销在后注 册商标如果没有时限,在后商标所有人的头上就会一直悬着一把“达摩克拉斯之剑”。
为打消在后商标所有人的这一顾虑,各国商标法一般都设置了专门的争议程序,如美国商标法中就有商标注册并连续使用5年以上即不可争议的条款。我国规定在先商标所有人必须在1年内对在后注册商标主张权利,否则只要1年的争议期一过,在后注册商标即成为不可争议。商标法之所以规定1年的争议期,显然是在考虑到在后商标善意申请的可能性后,保护其权利的稳定性的。
不过,1年的期限对于权利人来讲显然太短,尤其是后商标注册后没有立即使用的情况下。为避免出现这种尴尬的局面,除了敦促商标权人关注商标公吿、及时采取行动外,将在先商标的争议期限与在后商标可以注册而不使用的期限统一规定为3年或5年,将会有助于加强对商标所有人的保护。
同样,解决企后商标与商标以外的其他在先权利发生的冲突,也应当冇一个时间限制。现行的细则第25条第1款第(4)项对在后商标的恶意未作任何区分,一律赋予了其他在先权利人无限期的撤销权,容易造成理论上的混淆和事实上的不公。侵犯他人合法在先权利的在后注册往往是抄袭模仿的结果,尤其是侵犯版权、外观设计的商标注册,但在后注册的商标也完令可能是出于巧合,偶然侵犯他人合法在先权利,如和在先商标近似,因此不能将侵犯他人合法在先权利的注册一概视为恶意注册。
商标法实施细则第25条第1款第(4)项恰恰没有作这样的区別,将侵犯他人在先权利通通纳人商标法第27条的调整范围,实际是将保护在先权利恰当地限定在制止欺诈的框架内。这种“一刀切”的后果是,善意的在后注册人没有可能在经过一定的时间,如3年或5年后,取得不可争议的地位,法律上始终不稳定。
因此,巴黎公约对于善意与驰名商标发生冲突的商标的诉讼时限规定不少于5年,甚至对代理人抢注商标的情况,巴黎公约也允许各成员国规定合理的诉讼时限。
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