商标的显著性基本上是一个静态的概念,商标主管部门的审查也主要围绕抽象的标记进行的比较,现实生活中的各种情况一般不在考虑之列,但随着实际使用的展开,商标的显著性作注册之后还可能增强,因此必须动态地考虑。

  实际上已经说明商标的显著性不是一个整齐划一的概念,商标的显著性存在强弱之别,决定商标的保护范围时必须考虑这一显著性强的商标、即使商标不太近似,或者商品或服务不太类似,仍然可能产生混淆。

  在进行这些判断时,具体应考虑如下因素:商标的内在特征,包括商标是否包含指定商品或服务的叙述成分;商标的市场份额;商标使用的强度、广度;厂商宣传促销该商标的投入;公众通过该商标认知商品或服务产生特定厂商的比例;商会及其他行业组织的声明。

  上面这些因素其实也是衡量商标是否具有第二含义时使用的标准。在这里,显著性已不仅仅是一个理论上具有区别潜力的槪念,而是反映了商标所有人实际使用的成果。

  因此,欧共体法院认为不可能仅仅通过商标在部分公众中的认知比例来确定商标显著性的强弱。


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