出资瑕疵的解决方法

　　对于出资瑕疵问题，在“出资瑕疵对上市的影响分析”中已经指明了部分解决方法,对不能(彻底)解决的，指明了解释说明的角度。现在此基础上继续总结如下：

　　1、如果能够弥补应尽可能弥补

　　比如出资不到位的,应尽快到位;财产权利还没有及时转给公司的，应尽快办理权利转让手续。弥补的手段应该依法进行。以债权补足的方式应慎用，因为出资之目的为公司运营使用，债权因其变现性、流动性的缺陷而难以为公司发挥出资应有的作用。另外，出资瑕疵本身是违约之债，转化为合同权利，虽然改变了问题的属性，但是债的本质没有改变，问题并没有根本解决,试想，公司成立时若按照此种债权方式出资，能顺利得到工商局的批准吗?

　　2、出资置换

　　对于出资置换可从两个角度理解:一个是将减资和增资混同处理，在此种情况下,程序本身就有瑕疵;另一个是股东合意变更了出资方式，比如将产权不能过户的土地房产、知识产权等用现金置换。

　　出资置换虽然是个好方法,但应谨慎使用：

　　针对以现金代替资产(尤其是增值空间较大的土地使用权)出资的情形，还存在以何种价值补足出资的问题。

　　即使资产瑕疵消除，但当年的瑕疵出资导致的股权形成的基础问题和责任问题，仍未彻底解决。

　　到底是使用资产置换的形式还是直接计提资产减值准备，业内也有不同见解。如果能够通过“资产置换”的形式彻底解决问题,则应该因为其更积极、更有建设性而为更优选择。

　　3、未分配利润弥补

　　出资不实的股东也可以通过利润分配的方式弥补出资。依据《公司法》第38条、第47条的规定,公司利润的分配应由董事会制订分配方案，并经股东会或股东大会审议批准。此时，岀资不实的股东可以其对公司的债权抵消所欠的出资份额。就公司而言，也可以依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的有关规定行使抵消权，直接扣留股东应分得的股利,以填补股东所欠出资(但公司已经进入破产程序的除外)。

　　在利润分配前，不论公司盈利多少，都是公司的独立财产，并非股东的财产,两者之间有着明确的界限,公司的实际盈利无法改变股东未实际出资的事实，股东仍应承担出资不实的法律责任。

　　4、用未分配的利润出资，应该注意履行严密的法律程序

　　在某一已过会案例中，两个股东出具《承诺书》，主要内容是第三个股东对公司贡献较大,所以此两股东“决定放弃未分配利润的享受权,全部归XXX(第三个股东)所有，作为资本金投入原有限公司”，“关于两股东放弃未分配利润享受权事宜业已经塬有限公司股东会确认”。

　　此操作方案在本质上是合法的，但存在程序瑕疵。因为在股东会明确进行利润分配的决议之前，公司的账面盈利在以法定形式分配之前，是公司的独立财产。两股东只享有股利分配请求权,是一种期待权，并没有享有对公司的直接债权。此种期待权能否转让尚有争议，更重要的是，受让方仅凭受让的期待权也不能直接用未分配利润转增股本。正确的做法是，在股东会决议中对利润分配进行明确规定，两股东将已经实现的期待权(即债权性质的股利给付请求权)转让给第三位股东。

　　5、如果出资瑕疵确实已经不能弥补,则应做好如下工作

　　实事求是地评价该瑕疵对公司是否存在实质性损害,大多数情况下,随着时间的流逝,瑕疵的影响会逐渐变小直至消除。

　　进行数据测算，说明虽然存在程序瑕疵,但是价格合理，未造成国有资产流失。

　　6、关于出资不到位股东的分红权问题

　　根据《公司法》的规定，有限责任公司按照实缴的出资比例分取红利，因此出资不到位的股东的分红权应该受到限制直至被剥夺。关于有限责任公司和股份有限公司的分红权和表决权对比如下：

　　在行使表决权方面，有限责任公司和股份有限公司的相同之处是，两种类型的公司都依出资比例行使表决权;不同之处在于有限责任公司可以通过章程另行约定，股份有限公司不能另行约定，即只能按照出资比例行使表决权。

　　还需要特别说明的是:新旧《公司法》中谈及出资比例时，都将认缴出资比例视为默认的出资比例，只在新《公司法》第35条提及了“实缴的出资比例”。认缴出资比例是各方股东最终认可的权利义务平衡状态,也是各方最后希望达到的话语权分配状态。在两年的认缴出资缴纳期内，按认缴出资的比例而不是实缴出资的比例来行使表决权，更为符合各方的本意。