形象权的侵权与救济

　　认定形象权的侵权,必须具备以下两个要素:权利人或受让人拥有有效的形象权;被告未经许可而使用了形象权人身份的某些方面，并且有可能损害该身份中的商业性价值。

　　形象权所保护的对象是可以指示自然人身份的要素。因而,被告未经授权而使用的形象权人身份的那些要素，必须是能够指示岀权利人的那些要素。在这方面，麦卡锡教授分别就名人和非名人提出了判定侵权的标准。就名人来说，判定侵权的标准是“无辅助的识别”,即只要有相当数量的一般水平的观众或听众，通过被告未经许可的使用辨别岀了原告,被告就构成了侵权。就非名人来说，判定侵权的标准是“有辅助的识别”,即原告必须证明未经授权而使用的某些身份要素，在事实上就是指向诉讼中的原告或形象权人。

　　在形象权的侵权诉讼中，有资格提起诉讼的有形象权人、形象权的受让人和形象权的独占被许可人。形象权可以转让给他人,即把形象权的所有权转让给他人。这种转让，可以是因为继承的转让,也可以是基于合同的转让。正如“海兰”等一系列判例所确立的那样，形象权的转让可以是“毛”转让，即不与商业或服务相关联的转让。这与商标权的转让不同。在美国，商标权转让的规则是与营业一同转让的规则，或者说是“禁止毛转让”的规则。

　　形象权也可以许可给他人使用。这种许可，可以是普通许可，即权利人把自己的形象许可给许多家使用;也可以是独占性许可，即权利人只把自己的形象许可给一家使用，并且不再许可给他人。这与商标的许可不同。在美国，商标的许可有质量控制M的要求。此外，许可合同还可以依据法律的一般规定,确定使用某人形象的方式和 范围。例如,许可使用的是姓名还是肖像，许可的期间，被许可人在何种产品或服务上使用，权利金的数额,等等。如果被许可人超岀合同范围而使用了权利人的身份,不仅会产生违反合同的问题，还会产生侵犯形象权的问题。例如，在1983年的 “乔达什”一案中，原告是一位职业模特，许可被告在杂志的广告上使用自己的形象，而被告则将原告的形象用在了大型的招贴广告上。法院裁定被告既违反了合同又侵犯了原告的形象权。

　　在绝大多数情形下，侵犯形象权的构成要件之一是无过错责任,即无论侵权人是否具有主观上的故意或过失，只要其行为在客观上构成了对他人形象权的侵犯，就可以认定侵权的成立。

　　例如，在 1984年的“奥纳西斯”一案中，纽约州最高法院指出，只要原告证明被告侵犯了自己的形象权，就具有绝对的获得禁令的权利，而不论当事人的损害赔偿是多少。在判给损害赔偿方面，除了以合理的权利金或市场价值来计算之外,法院还可以根据具体情节，如被告的恶意等，判决被告支付惩罚性赔偿金。在很多情况下，法院还可以判给胜诉方以相当的律师费和诉讼费。

　　纽约州民权法规定，如果被告未经许可而商业性地使用了他人的身份,原告可以获得三种法律救济。