从专利法和实际案例叙述非显而易见性

　　下面分别从专利法和实际案例加以叙述非显而易见性。

　　1、专利法第103条虽然在规定“非显而易见性”时提到了现有技术，但并没有对“现有技术”做出界定。一般认为，规定“新颖性”的第102条的a款、e款和g款,确定了判定“非显而易见性”的现有技术范围。根据a款，在申请人做出有关的发明之前，如果该发明在美国为他人公知公用，或者在美国或外国为他人获得专利，或者见于美国或外国的岀版物上，即属于“现有技术丄根据e款，在申请人做岀有关发明之前，如果同样的发明已经见于他人向美国专利局提出的申请案中，并且在日后被授予了专利，或者见于他人向美国专利局提出的可以公开的国际性申请案中(不论日后是否授予了专利)，即属于“现有技术”。根据g款，在申请人做出有关的发明之前，如果同样的发明已经由他人做出，而且他人没有放弃或隐匿该发明，则他人的发明属于“现有技术”。

　　值得注意的是，判定“新颖性”是将申请案中的发明与“一项”现有技术相比较,而申请案中的发明是否具有“非显而易见性”，则是综合“两项以上”的现有技术来判定。而且,这里所说的现有技术，是与专利客体相关的现有技术,而非一切现有技术。在1986年的“戴明斯基”一案中,联邦巡回上诉法院提岀了一个确定相关现 有技术的“两步法”:有关的参考技术是否属于发明人从事努力的领域;如果不是，该技术是否与发明人试图解决的问题具有合理的关联。这样，只要有关的参考技术或属于发明人从事努力的领域，或与发明人要解决的问题具有合理的关联，不论该项技术是新是旧，也不论发明人是否知道，都属于现有技术的范围。

　　2、确定现有技术与权利要求之间的区别，是确定有关发明是否具有非显而易见性的前提。如果某一项现有技术与申请案中的或有争议的发明没有区别，则属于缺乏新颖性的问题。如果现有技术与发明之间有区别，则应当确定，这种区别达到了什么程度，是否具有专利法所要求的非显而易见性。而且，这里所说的区别，不仅要考虑一件现有技术与申请案中的或有争议的发明之间的区别，而且更要考虑几件现有技术或整体的现有技术与该发明之间的区别。判定显而易见或非显而易见，是以整体的现有技术与申请案中的或有争议的发明相比较。

　　3、确定相关技术领域中的一般技术水平,是确定申请案中的或有争议的发明是否具有非显而易见性的关键。由于相关技术领域中的一般技术水平，是通过该领域中具有一般技术水平的人员来确定的，所以这里所要解决的问题是，当发明人完成发明时,在这个假想的技术人员看来，有关领域中的一般技术水平是什么。一般技术水平的人员，是一个法律上假定的人，相当于侵权法中的“理性的人”。这个假定的一般水平的技术人员不同于实际的发明人或技术人员。“他”虽然只具有一般的技术水平，但“他”却通晓所有相关的现有技术。而实际的发明人或技术人员并不如此。法庭在审理案件的过程中会要求技术专家出具证明，但这只是为了帮助法庭确定现有技术的范围和一般技术水平人员的技术水平，并非以这些专家作为一般技术水平的人员。

　　由于一般技术水平的人员是一个法律上假定的人，又由于判定某一领域中的 一般技术水平，是以发明完成时的现有技术来判定，这又造成了专利审査和专利侵权审判中的种种困难。这包括回到发明完成时的现有技术状态，排除后来的技术发展,以当时的眼光来判定一般的技术水平等。联邦巡回上诉法院在一个判例中曾说：

　　在确定有关事实的时候，做出决定者碰到了一个幽灵，即“该技术领域中一般技术水平的人员这与法律中的“理性的人”和其他幽灵没有什么不同。为了做出一个依据第103条的适当结论，决定的做出人必须在时间上退回去，穿上当有关发明尚无人知晓或即将完成时该“人”的鞋子。然后，决定的做出人还必须基于“所有”的证据，确定专利权的挑战者是否令人信服地证明，专利要求所覆盖的发明作为一个整体，在“那个”时间对“那个”人来说是显而易见的。

　　由于美国专利法采用“发明在先原则”，无论是专利申请案的审査还是专利侵权案中对于非显而易见性的判定，都是“回到”发明完成的时候，以发明完成时的现有技术进行判定。所以,无论是专利审査员还是法官，都不能以“事后的眼光”去判定有关发明的非显而易见性，都必须竭力排除后来的技术发展或后来产生的技术要素。这也增加了判定非显而易见性的难度。因为让审査员或法官完全“忘掉”后来的技术发展或后来产生的技术要素,是有一定的难度的。

　　除了法律规定的判定非显而易见性的标准，法院在司法实践中还运用了一些其他的标准，作为法院或专利审査人员判定非显而易见性的辅助手段。这就是商业性成功、长期存在但未能解决的需求、商业性默认等辅助性因素。这一般被称为非显而易见性的辅助性测试标准。

　　商业性成功是指，如果某一发明在市场上很受欢迎，获得了成功，就表明该发明具有非显而易见性。因为，如果该发明是显而易见的，则他人受市场需要和利润的诱惑可能早已做出了发明。但是，商业性成功必须与该发明的非显而易见性相关，必须是产生于该发明的非显而易见性。由广告促销和市场垄断等因素所形成的商业性成功，不具有必要的说服力。

　　长期存在但未能解决的需求是指，某一技术领域一直存在某一特定的问题，很多人试图解决都没有成功。如果在这种情况下某一发明解决了该问题，则有关的发明就是非显而易见的。因为，如果该发明是显而易见的，则他人可能早已做出了有关的发明。但是,如果有关问题是因为相关技术的重大突破而解决，则该发明不一定具有非显而易见性。

　　商业性默认是指，发明人的主要竞争者愿意花钱获得专利许可,或者为了避免侵权而在该专利发明的外围从事发明，则表明该发明具有非显而易见性。因为，发明人的主要竞争者是最有可能挑战专利权合法性的人，如果他们愿意签订专利许可合同或者在该专利发明的外围从事发明，则表明他们承认该项胁利是符合法定要求的。但如果专利权人以很低的许可费引诱他人签订许可合局，则不表明该发明具有非显而易见性。他人可能为了避免更高的诉讼代价而获得低价的许可。

　　需要说明的是，非显而易见性是从现有技术与申请案中的发明或专利权所覆盖的发明来说的,是从技术本身进行的测试。而上述的辅助性测试标准，则是从技术之外来说的。因此，辅助性测试标准只是对有关发明是否具有非显而易见性的辅助性说明,不能取代技术本身的要求。正如“格拉汉姆测试标准”所说，这些辅助性测试标准只是非显而易见性的指征。

　　在非显而易见性的要求中，另一个引起争议的问题是“组合性专利”及其非显而易见性的判定。“组合性专利”是指，某一发明是将某些已知的技术要素组合起来，从而产生一些新的功能或结果。在1976年的“萨克莱达”一案中，所涉及的发明是一项清洗牛棚地面的方法。其要素包括:平滑而倾斜的地面;倾斜地面底部的下水道;一个可以从倾斜地面顶端放水的水箱。当水箱里的水放岀时，可以将奶牛的粪便顺倾斜的地面冲入下水道，然后排走。虽然其中的每一个要素都是已知的，但由于它是以突然放水的水箱替代塬有的水管，仍然可以达到更好的清洗效果。但最高法院判定，该方法不符合专利法所要求的非显而易见性,因为这只是将一些已知的因素组合在一起，发挥着与塬有功能相同的功能,并没有増添新的有用的知识。在该案中，最高法院还提出，组合性专利的非显而易见性是由“协和性”来显示的。即将已知的因素以新的方式组合起来，必须产生一些不曾预料的功能或结果。或者说，在相关技术领域中一般水平的技术人员看来,不曾预料将已知的要素组合起来会产生该发明的效果或结果。

　　自“萨克莱达”一案之后,很多人都认为“组合性专利”是一种新的发明专利(与方法、机器、产品和物质合成等相并列)，“协和性”是判定其是否具有非显而易见性的标准。而联邦巡回上诉法院在1983年的一个判例中，却否定了上述看法。〔如联邦巡回上诉法院首先论证说,专利法中不存在关于“协和性”或“协和效果”的规定。在涉及化学物质的案件中，可以用协和性来说明非显而易见性,但也并不是说不用“协和性”就不能评估其非显而易见性。就评估非显而易见性来说，更为客观的方法是“格拉汉姆”一案提出的，来源于专利法规定的方法。这样,联邦巡回上诉法院就否定了以“协和性”判定非显而易见性的方法。接着,联邦巡回上诉法院又指出，“组合性专利”同样没有法律规定的支持。“司法上所划分出的专利种类，不论是组合性专利还是其他尚没有命名的或尚没有定义的专利，都是没有依据的。依据司法上所设计出的标签而对专利釆取不同的对待或考虑，也是没有依据的。”法院还指出，“组合性专利”是没有意义的。如果有人想用这一标签去描述由各种技术要素构成的发明或专利，则几乎所有的专利都是“组合性专利”。至少在机械构造的技术领域,很难想象一件“非组合的”，由单一的技术要素构成的发明。这样，联邦巡回上诉法院就否定了将“组合性专利”作为一个种类来对待。

　　应当说，专利的获得要件中，非显而易见性是最重要的一个。因为，就实用性来说,发明人只要证明有关的发明具有最低限度的用处就可以满足。就新颖性来说,有关的发明只要不同于一件现有技术既可满足。非显而易见性则要求申请案中的发明与整个现有技术相比,并且在该领域中一般水平技术人员看来是非显而易见的。一项发明，只有达到了非显而易见性的要求，才真正具有推动技术发展的作用。同时,非显而易见性也是专利获得要件中最难以掌握的一个。一件申请案能否获得专利，一项受到挑战的专利权能否获得法院的认可,关键就是如何掌握非显而易见性的标准。如果标准严格，申请案可能被驳回，专利权的有效性可能被否定。如果标准宽松，则有可能岀现相反的情况。在美国的专利司法实践中,有些法院判定专利权无效的比率较高，有些法院判定专利权无效的比率较低，原因之一就是对非显而易见性的掌握尺度不同。