臆造商标、任意商标均被认为有内在的显著性,即可以直接被用来区别商品或服务的出处,这些商标无疑都自动具有相对显著性,但并不当然具有绝对显著性,但可以说,臆造商标以其独创性,具有获得绝对显著性的良好基础。

  商标的独创性有时甚至可以成为给予保护的决定件因素,秘鲁商标局在审理REEBOK一案时,就以该商标是臆造词为由,认为被告除了模仿抄袭,不可能有如此的巧合。

  美国联邦反淡化法中也是将“第三人对该相同或近似商标使用的性质和范围”作为商标是否著名和显著的一个衡量相同近似商标在各个行业中已经存在数量的多寡,直接关系到跨类保护是否成立。

  我国壳牌国际对沈阳腾达扇贝图形异议案也说明缺乏独创性的商标较难获得强保护。商标局的异议裁定和商标评审委员会的异议复市裁定,均认为异议不能成。异议人的商标注册在石化制品上,被异议人的商标则是注册在调味品上,两个商标均是由取材于现实在在的扇贝图案,本身都缺乏创意。

  评审委员会维持商标局的裁定的压力是:被异议人商标的图形部分与异议人的壳牌图案虽然都源自贝壳,但贝壳属普通事物,且腾达公司商标的表现手法有一定区别,与文字“扇贝”组合整体认读,识别性较强,但商品相差较远,不会导致消费者误认误购。换言之,只有具有绝对显著性的商标才可能给予扩大范围的保护。


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