传统的商标法应该说也意识到了保护商标表彰功能的重要性,并设计了两个特殊的商标保护制度,一是联合商标,其字而意义其实就是“联想商标”的意思,一个是防御商标,目的是虽然他们并不实际地区别商品或服务的来源,但能用来防止他人免费搭车。
联合商标的问题首先是在转让过程中提出来的,本意与其说是为了加强保护,还不如说是为了便于管理,尤其是一个企业注册多个近似商标时,各国渐标法通常会要求它合并转让,为了简化转让时的甄别,就要求商标所有人指定一个正商标,并将其他与之相近的商标作为它的联合商标,转让时,联合商标不得分割转让;同时法律也颠予联合商标一种特权,即商标所有人只需使用正商标,即可免除对全部联合商标的使用义务,这一点对于商标所有人可能非常重要,因为一方面它希望通过注册邻近的商标达到扩大防线的目的,而另一方面它又不可能在实际中去使用所有的商标。但联合商标的基础是因为分割转让会产生混淆,因此注册联合商标勿宁说是商标所 有入的义务,实际并没有扩大商标的保护范围。
防御商标则试图从另一个角度探索对尚标的保护,即预先在非类似的商品或服务上将商标注册,而法律允许它不使用。例如,日本商标法第64条就规定了防御商标制度,商标权人,在表示自己业务相关的指定商品上的商品注册商标已广为消费者知晓的场合,当他人在其注册商标指定的商品或与其类似的商品以外的商品上,或与 指定商品相类似的服务以外的服务上使用该注册商标,而该商品或服务又有可能与自己业务相关的指定商品产生混淆时,可以在那些可能发生混淆的商品或服务上以与其注册商标同一的标志进行防御商标的注册。
但仔细推敲日本的防御商标制度会很快发现设计中存在一个重大的理论问题,因为它要求即使在非类似商品或服务上注册还必须展示混淆的可能,而这本身是一个自相矛盾的命题,非类似与混淆的可能是彼此排斥的。而和没有实际案件背景的情况下,通过抽象地认定着名商标来确定注册防御商标的资格的作法很值得商榷,不说现在认定的著名商标将来是否还能永葆青春,仅仅通过抽象的审查就单方面地排斥他人对该标记的使用权的作法就很容易在实践中产生作弊。
英国1938年商标法也规定得有防御商标制度,但防御商标在英国并没有发挥预期的作用。1974年在讨论该制度的存废问题时,在册的防御商标不过100多件,负责修改商标法的Matys委员会当时就建议取消防御商标制度。由于法理方面的缺陷利实际操作上的不成功,1994年商标法最终取消了联合商标和防御商标注册制度。
希望通过预先注册的办法达到防患于未然的目的固然无可厚非,但实际操作起来却难尽人意:首先,注册是有成本的,注册太多费用会太高;其次,正商标与联合商标及防御商标之间法律上不可分离。鉴于防御商标和联合商标的上述局限,不少国家在修改商标法时已经放弃了通过预先扩大注册来强化著名商标保护的想法。
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