著作权保护的作品须具有独创性

　　伯尔尼公约说到了“作品”，但没有规定定义。不过，从该公约的整个精神看，作品必须是智力创作(这一点，见于该公约第2条第5款)。伯尔尼公约在规定派生作品应当享有保护时，也使用了“odginal”(独创的)一词，说翻译、改编等应当作为具有独创性的作品予以保护，以别于“抄袭来的”文本，但不应损害原作的著作权。在著作权法实施条例中则明确规定，该法所称的作品是指具有独创性的智力成果，对作品明确提出了独创性的要求。但是，鉴于“独创性”要求的重要性，这一点似以规定在著作权法中较为合宜。

　　所谓独创性，是就作品的表达而说的，而不是就作品所表达的构思而说的。著作权法保护作品中构思的表达，因此它要求构思的表达具有独创性。例如一篇文字作品，是作者根据自己的思考写下来的，就是根据自己的知识和技巧而考虑形成一种构思，选择表达这种构思的形式，按照自己设想的顺序，使用自己常用的语言，具有自己的文风，反映自己的特点。这就是说，构思的表达来源于作者自己，而不是来源于他人。这是独创性的英语originality一词的本意。换言之，仅仅将文字、艺术作品或者数据、资料堆集在一起，而没有对作品、数据、资料进行选择或编排的智力活动的，便不成为智力创作的成果，也就不能获得保护。

　　独创性和新颖性不同。新颖性是指作者的作品与他人的作品不相同，这是指作品的内容而言。独创性则指作品是作者自己创作的，不是抄袭他人的，这是指作品的表达而言。著作权法要求作品具有独创性，而不要求具有新颖性。作者的作品创作完成时，即使与他人的作品相同或者实质上相同，只要作品是作者独立创作的，就能享有著作权的保护。因此，两个画家即使在同一地点，各自画长城的风光，他们的画作都能享有著作权的保护。由于第一个画家已经利用了同样的题材，第二个画家的画没有新颖性，但具有独创性，因为它体现了第二个画家的个性。

　　美国在1991年有一个判例，说独创性有两个不同的要求，一件作品具有独创性，意味着该作品是“作者独立创作的(与抄自其他作品有区别)，并且它至少具有一些最低程度的创作性”。该判例所说最低程度的创作性，与伯尔尼公约所说“由于对材料的选择和编排而构成智力创作”的要求是一致的。

　　至于作品的文化或者艺术价值的大小、创作水平的高低、作品是文化性质还是实用性质，对作品的保护都无关紧要。