根据伯尔尼公约的规定,各缔约国可以自己立法决定:一般作品或某一特定种类的作品是否必须以某种有形形式固定下来,才能享受保护。根据这个规定,有些国家,特别是采用英美法传统的国家,规定作品必须具有有形形式,才能获得保护这主要是为了容易辨认和证明该作品的存在。在这些国家,作品没有固定,便不能获得保护。作品的首次固定之日便是作品的创作之日。

  在釆用自动保护原则的国家,要求作品固定才能享受保护的,著作权的保护也自作品首次固定之日开始。然而,应当注意,固定只是一种行政要求,与那种实行登记制的国家,要求履行作品登记才能获得著作权的手续是不同的。英国尽管对作品有固定的要求,但仍然是实行自动保护的国家。美国也对作品有固定的要求,但是它还要求作品履行登记手续,否则,如果作品的著作权遭到侵犯,著作权人不得提起诉讼。

  其他国家的法律则认为,不必以作品的某种形式的固定作为取得保护的条件。我国就是这样的国家之一,所以在著作权法中将某些不具有有形形式的作品,也规定在该法所称的作品之列,例如口述作品和杂技艺术作品。这说明,这些作品创作之后便能享受著作权法的保护。著作权法实施条例进一步规定:该法所称作品,是指能够以某种有形形式复制的智力成果所谓有形形式,或者称为物质形式,是指书写、印刷、照相、录音、录像、雕塑、雕刻、建筑、绘画、制图等形式。

  因此,如果有人即兴在钢琴上弹奏一首新乐曲,或者如果有人即兴表演一种新杂技艺术,按照我国的规定,弹奏者或者表演者是能取得著作权的,因为这些作品是能以录音或录像形式复制的智力成果。对这种作品在创作完成时即给予保护,可以防止第三人未经许可而对该作品进行录制。为了证明其作品的存在,弹奏者或表演者可以在以后将其作品以录音或录像的方式固定下来。


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