商品还是商标?商业外观的法律保护

　　也许我们已经在商标到商品的路上走得太远，因为商品的颜色、声音、气味、味道乃至质地已更多地在识别商品本身而不是出处，因此在取得商标保护下通常有不可跨越的障碍。但当这些元素不是商品本身的属性时，保护的可能总是存在的。尤其是对于无形无声无味的服务而言，只允许文字商标的注册保护显然是不够的，更重要的是，我们在进入一个全新的互联网时代，多媒体的标记已经成为可能。

　　传统社会中，可以用作商标的标记受到很大的局限，商标同商品相比，显然处于附属的地位，但在现代社会中，商标或更准确地说商业外观正在发挥越来越大的作用，如我们同一个人的交往不能永远停留在只知其名的状态，我们还需要知道他(她)的长相，他(她)的音容笑貌，他(她)的昔谈举止，我们今后在购买商品或接受服务的时候，商业外观不但会继续发挥它传统的识别作用更重要的是，商业外观将在很大程度上与商品的出售或服务的提供融和在一起。

　　因此，我们也许慢慢会发现区别商品与商标并不是一件容易的事。美国最高法院在QUALITEX—案中也提出广“美学功能”的问题，但它给出的判断标准显然不能解决我们的全部问题。它认为产品的一项特征如果被专用后，会使其竞争对手处于一种与美学无关的明显不利境地，则说明该项特征具有功能性。但关键的问题不在于该项特征是否同样也是竞争对手所需要的，而在于该项特征呈否构成产品的主要部分。

　　这时我们就会发现一号指令中对立体商标的三条限制，即禁止为产品木身性质所决定的或具有技术功用或美学价值的外形注册为商标，在执行中会遇到相当大的难度。尤其是美学价值的标准会变得非常模糊，至少也是像上面所说的那样会因人而异。

　　在商品的内涵越来越丰富以至商业外观逐步成为商品或服务的一部分时，是否允许他人使用同样的外观的问题将会越来越难以回答，但因为保护都是有期限的，保护期一过，会令竞争者大量复制。如果无限期地保护商业外观，似乎容易过度垄断，导致不利于竞争的结果;但另一方面，与发明创作一次性的投入相比，商业外观能不断的使用和经营，如果仅仅因为其他竞争对手也使用美学价值的外观就允许自由模仿，对于苦心经营不断创新的企业又无疑会是一种打击。