商标的固有显著性和获得显著性主要是针对是否可以注册而言,也就是取得商标保护的最低门槛,或者叫商标的相对显著性,但在确定商标保护范围时,具有绝对显著性的商标显然应该获得更强更宽的保护。这一区别将是下文适用混淆理论和联想理论的基本依据。
1、商标的相对显著性
所谓相对显著性指结合具体的商品或服务商标能够起到区别作用,例如“於城”口丁以分别作为“葡萄酒”、“电脑”、“电扇”以及“饭店”等商品或服务的商标。只具有相对显著性的商标,如果离开具体的商品或服务,则不能指向特定的出处,也就是说,不能起到区别的作用。因此,具有相对显著性是商标保护的最低标准,而且即使在巴黎公约第6条之二意义上的驰名商标,也仅仅需要具有相对显著性即可。
2、商标的绝对显著性
所谓绝对显著性,是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下,也能使人与特定的出处相联系,如一看见“KODAK”、“HAIER”就会想到胶卷和电器,这样的显著性是经过长期以来的不断使用和不断宣传实现的,因此经常是和强大的知名度联系在一起。
一般商标只要具有相对显著性即予以注册保护,但在进行下义将要论述的制止联想的跨类保护时,商标具有绝对显著性就是一个必要的条件。而且联想造成的损害一般不会危及商标的相对显著性,而会危及商标的绝对显著性,因此区分两者的显著程度有利于说明损告的性质和特征。此外,由于互联网不与具体的商品或服务相联系,因此,一般说来,只有具有绝对显著性的商标被他人注册为域名,可能止人产生混淆或联想。
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